山西晋凯律师事务所 薛瑞婷
非法证据排除规则自2012年写入刑诉法以来，的确解决了部分实务中长期存在的问题，但从具体的实施情况来看似乎并未发挥应有的作用，非法证据排除规则在司法实务中的适用仍面临诸多困境，很多条文过于粗泛，不具有操作的可能性。
一、非法言词证据排除在司法实践中面临的困境
（一）非法取证手段列举不明
《非法证据排除规定》针对非法获取犯罪嫌疑人、被告人供述及证人证言、被害人陈述的手段中，均对 “威胁、引诱、欺骗”避而不谈，从客观上缩小了非法言词证据的排除范围，引发了众多实务操作问题。对于非法取证行为的表述也仅采用了“等非法方法”这样模糊的字眼，在实务中只能靠相关司法人员根据自己经验等去斟酌、判断，使得司法人员的自由裁量权被大大的增加。而自由裁量权的恰当行使对于相关司法人员个人的法律素养和业务素质有很高的要求，但目前我国司法工作人员整体素质仍有待提高，若赋予他们较大的排除非法证据的自由裁量权显然弊大于利。
（二）非法取证手段定义不清
刑讯逼供作为《非法证据排除规定》重点排除的取证手段，如何界定具有非常重要的适用价值。目前刑讯逼供采取物理暴力手段进行肉体摧残在实务中已非常少见，更多的是采用非暴力或者软暴力的变相刑讯手段，尽管暴力特征不明显，但同样给被讯问人带来了肉体或精神上的痛苦。［1］但规定并没有对“刑讯逼供”加以明确界定。如此面对变相刑讯手段取得的言词证据时仍因缺乏规范依据而无法排除。 同样，对于涉及证人证言、被害人陈述方面已经列举的“威胁”手段，条文也没有对其程度加以明晰。这也易导致司法工作人员的理解出现差异，在处理类似问题时采用不同的方式。
二、非法实物证据排除在司法实践中面临的困境
（一）我国强制措施规定的不完善导致合法与非法难以界定。非法实物证据的搜查主要是指明显违反相关强制措施的法律规定而获得的证据。在我国，拘留的条件相当宽松，而犯罪嫌疑人在被逮捕前已经被拘留，逮捕仅相当与拘留在程序上的升级。所以要证明实物证据的取得“明显违反法律规定”在现行的法律框架下有一定的难度。
（二）“可能严重影响司法公正”的非法实物证据并不多见，且所应考虑的因素与具体标准不明确；究竟何种情形为达到“严重”程度，“可能影响司法公正”的情形有什么，均未作出明确规定，易产生歧义。
（三）允许补正和作出合理解释的做法有待商榷。“我国刑事诉讼法与证据法本身就不完善，法律执行机制又相对薄弱”，在对于如何补正以及何谓“合理解释”未加明确说明和限制的情况下粗泛地允许补正或进行合理解释，“会使本来就难以执行的证据规范的执行效力被进一步消解”。值得一提的是，非法证据排除规则的目的正是通过剥夺侦查人员“劳动成果”的方式，遏制他们违法取证的动力。［2］如果允许事后补正，就会大大降低震慑力，这与规定本身的目的背道而驰了。
综上所述，实务中，受现行强制措施规定的制约和众多因素的影响，加之又有后续补正和解释弥补其不合法性，非法实物证据的排除非常困难。
三、非法证据排除的证明责任分配问题
（一）证人证言、被害人陈述的证明问题
《非法证据排除规定》对于如何证明未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得并没有明确的规定。在当前传闻证据规则和证人出庭作证制度不完善的背景下，对此类言词证据合法性的证明显然会在具体的司法实践中面临各种问题。
（二）庭前供述的证明问题
第一，被告方的证明责任及标准
被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。但是，规定对于“相关线索或者证据”的界定并不明确，这就会给程序的启动带来一定的问题。众所周知，被告方在收集证据的能力方面处于天然弱势。刑讯等非法取证活动多较为隐秘，除取证人员外难有其他人证。犯罪嫌疑人、被告人本人因法律知识的缺乏和人身自由的限制并不具备取证能力，而律师在场权的缺失又使得律师取证能力受限，如果要让被告方提供涉嫌非法取证的人员姓名、具体时间、地点则未免强人所难；同样，对于变相刑讯，如果并未对犯罪嫌疑人、被告人造成生理上的伤害，要提供证据证明非法取证的方式、内容也非常困难。
第二，公诉人的证明责任及标准
“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”但是，条文对于公诉人证明取证手段合法的方式设计上存在一定的瑕疵，条文中证明标准设定过高也不利于实务部门的具体操作。
首先，公诉人可以向法庭提交讯问笔录、原始讯问过程录音录像。但是目前我国许多地方的侦查机关不具备全程录音录像的条件。即便配备有相应的设备，也因为缺少监督机制而无法保证不会出现“打时不录，录时不打”的规避法律的做法。而对于材料事后是否经过加工或剪辑，也同样缺乏相应的规制程序。
其次，公诉人还可以提请讯问时其他在场人员、其他证人、讯问人员出庭作证以证明审讯活动的合法性。 显然，没有几个讯问人员会主动承认实施了刑讯逼供等非法取证行为。而何谓“讯问时其他在场人员”和“其他证人”，条文又含糊其辞。实务中负责录音录像的人员隶属于侦查机关，其证言的真实性会因此而受到影响；又如，负责讯问场所管理的人员，在通常情况下是不被允许进入讯问现场。其无法有效证明侦查行为的合法性；再如，与被告人同监所的在押犯人多数不敢直接与侦查机关相对抗，出面指证非法取证行为的存在。
四、非法证据适用的程序缺陷在司法实践中面临的困境
（一）审查批捕和审查起诉阶段
第一，启动主体范围不明。审查批捕阶段，检察院并“不向犯罪嫌疑人出示拘留和逮捕的各种证据，也不公开说明拘留、逮捕和扣押的合法性”，因此被告人无法了解证据内容，更无从提出排除非法证据的要求。其二，非法言词证据还包括证人证言、被害人陈述。尽管获取此类言词证据的非法取证行为不会直接侵害被告人本身，但是如果证据不利于被告人，亦会间接侵害被告人的权利。而由于侦查行为的隐秘性，加之被告人又被限制人身自由，所以几乎不可能得知对这些证据的取证行为是否违法，所以也无法提出启动程序的要求。
第二，排除程序缺失不利于实务操作。检察机关对于非法证据排除的审查需要程序加以规制。检察机关负有追诉犯罪的职能，所以其在审查起诉时其实与被告人处于一个对立面。况且非法证据一旦被排除，公诉很可能因为证据不足而失败，可见让其排除非法证据内在动力不足。［3］所以在没有严格程序规定的情况下，无法保证检察机关能中立、公正地对所有非法证据加以排除。
其次，检察机关对于非法证据的审查缺少对抗性的裁判程序，不可能让侦查机关和被告人及其辩护律师双方公开举证、对质，这样对于证据合法性的甄别本来就有一定的困难。如今具体排除程序的缺失无疑会加大检察机关排除非法证据的难度，更无法使规定在实践中落到实处。
（二）审判阶段
第一，控辩双方权利不对等
中国的检察机关同时承担着起诉和法律监督两种职能。法庭审判时，检察机关不仅扮演着控方的角色，还具有监督法官审判活动的第二重身份。这种公诉方对于法官的天然优势法律地位使得我国的诉讼结构无法实现控、审、辩三方的等腰三角形结构，存在先天不足。［4］而《非法证据排除规定》在一些条款上加剧了控辩双方的不对等。
第二，部分非法证据的排除流于形式
《非法证据排除规定》提请审查未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是否为非法取得的主体是检察人员、被告人及其辩护人，证人和被害人并不能主动提出非法证据排除的申请。由于侦讯过程的隐秘性，被告人、犯罪嫌疑人很难得知侦查机关是否对证人、被害人实施了非法取证行为，所以被告人及其辩护人提起申请的可能性并不大。这只能导致这部分有关非法证据排除的规定流于形式。
第三，排除效果不佳
排除非法证据的关键在于非法证据在审判中不被采纳。而在法庭审判之中，非法证据的审查主体和审理案件事实的主体同为一人或同一合议庭。尽管条文规定，经确认排除的非法证据不得被宣读、质证，也不能作为定案的根据。但是非法证据的内容已被法官所获知，其不可避免地将对法官之后认定案情产生潜在的影响。
第四，救济手段不足
根据排除非法证据具体程序的规定，法院实际上被赋予了启动审查程序的决定权。只有在“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问时”，法院才会要求公诉人承担证明责任。如果法院经审查认为不存在怀疑，非法证据排除程序就会被终止。对此，规定没有给出被告人及其辩护人任何其他的救济途径。换言之，一旦法院确信证据合法，被告人及其辩护人将无计可施。
五、完善我国非法证据排除规则的对策
（一）树立人权保障的诉讼理念
非法证据排除规则的实施主要依靠司法工作者来完成，因此，司法工作者是否从内心愿意排除非法证据，说到底要以其自身的思想观念为基础。这就首先需要扭转长期形成的“重实体、轻程序”的观念，尤其是要树立“正当程序”，“无罪推定”等人权保障基本诉讼理念。公、检、法机关有必要展开各种形式的学习和培训，使司法机关工作人员能够更为理解非法证据排除规则之制度意义，即该规则之设立不是为了补救犯罪嫌疑人、被告人个人权利所受之伤害，更不是放纵犯罪，而是宏观地改善我国的人权状况，健全我国的法制，以使“尊重与保障人权”的理念落实到刑事诉讼具体的侦查、起诉和审判行为当中。只有这样，才能使司法工作者逐渐从内心上接受非法证据排除规则，并且也愿意主动排除非法证据，而不再将排除非法证据看作是放纵犯罪。如此一来，便能促使实践中的“不愿意排除”、“消极排除”向“主动排除”、“积极排除”转变，从而为贯彻落实非法证据排除规则首先奠定“人”这一核心基础。［5］
（二）救济措施的完善。
“无救济则无权利”，它表明了对于权利救济的重要性。在排除程序中应当根据规则的具体要求做出救济程序的相应安排。对于辩护律师申请排除非法证据而不予排除或者不予启动排除程序的情形应当赋予其救济的权利。在非法证据排除程序中，法院对于不同意启动程序应当作出不予启动排除裁定书，并允许律师对该裁定向上级人民法院提起上诉。
（三）加强对律师权利的保障。
首先是实现律师在场权。其次是允许律师对侵犯其辩护权的行为进行控告和要求赔偿。现实中对律师合法权利侵犯的现象屡见不鲜，究其原因则是对其救济不力。允许律师向检察院以及法院进行控告和赔偿以保障律师的辩护权。
（四）侦查人员出庭作证应当常态化。
辩护律师在非法证据排除程序中申请侦查人员就其取证过程、手段等取证的行为出庭作证，侦查人员应当出庭。然而我国法律规定情形是“必要时”出庭作证，这不符合庭审中心主义要求。检察机关在证明取证程序合法时最经常使用的证据是办案单位提供的情况说明和犯罪嫌疑人体检表，但这些证据的证明力经常受到质疑。侦查人员出庭作证常态化有利于辩护律师查明事实，同时对于预防刑讯逼供行为的发生具有预防作用。
非法证据排除规则是保障人权的坚盾，但真正构建非法证据排除规则绝非一朝一夕之事。就中国的现状而言，法律规范自身的瑕疵和现行制度上的缺陷使得非法证据排除规则在司法实践中还面临诸多困境。要使这些富有创造性的法律条文得到贯彻和实施，而不至于变成形同虚设的一纸空文，中国司法还有很长的道路要走，也有一系列艰巨的改革任务亟待完成。
参考文献：
［1］张军． 刑事证据规则理解与运用〔M〕． 北京:人民法院出版社，2010．
［2］薛献斌.检察机关非法证据排除的调查与思考[J].人民检察，2015,(4).
［3］龙宗智． 两个证据规定的规范与执行若干问题研究［J］． 中国法学，2010(6):17 －32．
［4］何兆英，张宏杰． 谈对我国刑事非法证据排除规则的认识、理解与适用———以修正〈刑事诉讼法〉为视角［J］． 中国检察官，2012(9):36 －38．
［5］杨宇冠． 非法证据排除规则研究［M］． 北京:中国人民公安大学出版社，2002．