郝章彰
摘要：个人破产制度是近年来理论界、实务界都在探讨的话题。《企业破产法》实施多年，为我国营商环境的改善奠定了良好的基础，为困境企业合法退出市场机制提供了保障，成为了拯救困境企业的一把金钥匙。个人破产制度的出台势必会成为拯救诚信而不幸的个人的一把金钥匙。然而如何保护债权人，防止债务人恶意“逃废债”，如何在个人破产中顺利地“执转破”，如何平衡二者的关系，成了理论和实务届的研究重点。本文通过对个人破产适用主体、自由财产的分析、恶意逃废债的监督、刑事追责等一系列制度，以便实现自然人执转破的利益平衡。
关键词：个人破产、自由财产、监督、执转破
一、背景
个人破产制度作为破产法体系中一项重要的制度，一直受到社会各界的关注，早在20世纪90年代，我国就有学者呼吁建立个人破产制度，一时间是否在破产法中引入个人破产制度在学界引起了激烈地讨论，最终个人破产制度的引入被暂时搁置。随着市场经济的发展，市场主体越来越多元化，个人破产已成为现代破产法不可分离的一部分，个人破产立法也再度成为社会各界关注的焦点。2019 年 7 月，国家发改委、最高人民法院等 13 家单位联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》（发改财金〔2019〕1104 号）明确提出：“逐步建立起与现代化经济体系相适应，覆盖企业等营利法人、非营利法人、非法人组织、农民专业合作社、个体工商户、自然人等各类市场主体的便利、高效、有序的退出制度”，“分步推进建立自然人破产制度”。在实践层面，南方多地（如浙江温州、台州）的法院已经开始有规划地进行对债务人适用个人破产程序的司法实践探索，2019年10月9日，温州市中级人民法院联合平阳县人民法院通报的温州某破产企业小股东蔡某个人债务清理一案，被称为“中国内地个人破产第一案”，对我国个人破产制度的建立具有重要的司法意义。同时，深圳特区已经出台了个人破产条例，该条例将在2021年3月实施，这使得深圳成为了我国首个允许个人申请破产的地区，弥补了《企业破产法》被称为“半部破产法”的缺憾，完善了市场主体的退出机制。
与企业破产不同，自然人的人格并不会随着破产清算程序的结束而消灭，此时，为陷入绝境的债务人及其被扶养人提供继续生活的财产保障就显得十分重要，这类财产被称为“自由财产”（又称为“豁免财产”），自由财产作为个人破产制度中的一种特殊财产，它的确立是为了保障债务人及被扶养人的基本生活，同时为破产债务人重建经济能力提供必要的资金和工具。其实，早在古罗马时期的财产委付制度中，债权人就应该酌留一部分财产给债务人，使其能维持生活,这可以说个人破产制度中的自有财产的发端。目前各国学者对于自由财产制度的研究主要集中于立法模式和自由财产范围的具体构成，我国学者很早也认识到了厘清财产范围的必然性，但由于长期以来我国仅存在企业破产法，使得学者们在一定程度上将破产制度研究重点放在企业上，而忽视了这一问题对于个人破产制度的重要影响。目前，我国已逐渐开始对个人破产制度进行立法探索，且面对执行难这一实务中噬待解决的问题，《民事诉讼法》没有给出太好的解决思路和解决办法，一方面要保障债权人的利益，另一方面要思考如何使这些“诚信而不信”的债务人生存下来。在此背景下，如何既保障债务人不利用“执转破”这一手段“恶意逃废债”，又能保障其生存，是本文重点解决的问题。
二、个人破产中执转破的现实基础
（一）执行难。
李白诗词有云：“行路难、行路难。”现在法院执行法官说的最多的一句话就是“执行难”。虽然执行法官想了很多办法，并且笔者所在的地区几乎每年针对执行都会展开一系列的行动，但是执行终本的情况也很常见，除了被执行人不配合执行工作外，执行不能有三种情况：一是法院没有发现被执行人有财产，比如有的被执行人本身就没有任何的执行财产，可以说是家徒四壁；二是虽然有财产，但是财产不能变卖，比如说有的人有家电或者说字画等，但是在拍卖变卖的过程中，没有人去参与拍卖，导致该物品不能变卖；三是债务人有财产但是是生活保障的必须品，在我国《民事诉讼法》中明确规定了，在执行过程中，要保障被执行人的生活，不能执行被执行人的生活必须品，比如唯一的住房，这在客观上也导致了执行难，导致执行难。
（二）执行难导致司法资源浪费。
一旦执行终本，债权人会穷尽各种手段去查询债务人的财产线索，而后提供给法院，法院进行审查后，也要回应此事。并且很多债权人有的消息都是听说的，导致法院核实起来也有一定的难度，有的执行财产本身偏僻不易找，有的财产不好拍卖变卖，并且有的执行案件需要的时间太长，长期下去就会导致司法机关大量精力牵扯到这个案件中，会浪费司法资源。再加之近年来，随着人民的法治意识的增强，好多民事案件诉诸于法院，合同违约、侵权、民间借贷、劳动争议、交通事故等都可能产生执行的问题，如果长期以往，就会使得法院的执行积案越来越多，导致司法资源的浪费。
（三）不利于构建和谐的经济秩序。
一旦不进行“执转破”，债权人可能长期去寻找债务人的财产线索，债务人会长期惴惴不安，不利于债务人开展其他业务，不利于债务的了结，债务人也没有心思去干别的事情，也没有“东山再起”机会，尤其是被拉入限高等黑名单，更是不能向银行贷款等，不利于经济的发展；债权人也长期处于不断要钱的状态，耗费大量的精力，并且一旦执行不能，债权人对法院的信任也会大幅度地降低，长此以往，债权人（包括银行）不敢与债务人签订借款合同，银行不敢放贷，不利于促进经济的发展和构建和谐的经济秩序。
三、个人破产制度中“执转破”制度设计
（一）主体资格的认定。
国内有两种看法或者说两种意见，一种是商主体模式，另一种是普通个人破产模式。我认为应该采取普通的个人破产模式。第一，现在在“大众创业，万众创新”的基础上，很难确定到底谁是商主体、谁是普通自然人。可能在大街上的小商小贩，没有营业执照，或者有些微商更是难以界定其为普通自然人还是商主体。第二，仅仅建立商主体破产模式，必然会导致形式上和实质上的不公平、不利于社会的发展。《中华人民共和国民法典》第二条开宗明义地写明民法的平等原则，并且民法的根基就是平等。破产法律作为民法的特别法，更应遵守此项规定。故，应该采取普通自然人的破产立法模式。
（二）自由财产的分析。
自由财产制度与个人破产免责制度、个人破产失权复权制度并称为个人破产制度中的三大特殊制度。自由财产制度，是为了保护债务人基本的生存和发展，使得“诚信而不幸”地人能够重新正常生活，在债务人的财产中，基于法律或者行政法规的规定，给债务人保留必要的，而且不能用于清偿债权人债权的财产，就被称为自由财产，也被称为豁免财产。日本破产法学专家石川明在《日本破产法》一书中写道：“客观的范围、时间限制以外的破产者的财产不构成破产财产,须是自由财产。虽然属于法定破产财团的财产,但管财人感到对其进行管理、换价对财团无多大意义,因而予以放弃的财产也是自由财产。”个人破产制度中的自由财产制度的核心价值在于其经济价值，在于重建破产债务人的经济能力和“造血功能”，使其实现“经济康复”。并且要想构建自由自由财产制度，首先要确定自由财产制度的财产范围，笔者认为自由财产制度的财产范围应该包括以下四个方面：
1、维护其和家人生活所需的财产。正如我国《民事诉讼法》中规定的，自有财产必须包含维护债务人和家人生活的必须品，包括但不限于锅碗瓢盆、衣服、粮食等，保留他们一定时间租房所需要的租赁费，基本的医药费等，保障他们的生活不低于城市最低生活保障的水平。
2、维护其重新创业的财产。这个衡量标准应该结合本人的技能进行认定，但也不宜过于呆板，比如做生意，可以给其留有做一些地摊生意的成本费，或者开一个小零售店的钱；而其他行业应留足其购买职业服装，办理工作证件等的费用。
3、具有人身专属性的财产。这类财产因其具有人身专属性，如结婚戒指、破产债务人的假肢等，也应该保留下来，作为自由财产，这更体现了一种人文关怀。当债权人的债权与债务人的人身专属性地财产发生冲突时，建议依照善良的原则进行认定。
4、“未来”收入。在个人破产程序实施后，债务人仍然可能通过自己的劳动以及其他合法手段获得新的收入。如果这样的收入价值较大，例如大额遗产的继承或者得到高额彩票奖金等，这类财产的归属问题也容易激化破产债务人和债权人之间的矛盾。而西方两大法系对其有不同的认识和看法，一种主张膨胀主义，一种主张固定主义，膨胀主义可以增加破产财产,使债权人受较多清偿;这种做法可以防止债务人浪费或隐匿其新得到的财产。膨胀主义认为债权人对于债务人新得到的财产,无须申请第二次破产或强制执行程序。固定主义则认为破产财产是指破产宜告时债务人所有的财产以及将来可以行使的财产请求权。固定主义可以保护新债权人,符合公平的破产分配法律理念;不将破产人在破产程序中因继承、遗赠、赠与或劳务所得并入破产财产中,可以给破产人以重振事业的机会;固定主义可以使破产财产的范围在破产宜告时就得以明确,从而使破产管理人清理、估算、分配财产的职务简便易行,有利于节约管理费用,降低程序成本,提高程序效率。两种立法模式各有利弊，笔者认为如果是获得遗产或者彩票收入等与债务人生存关系不大的财产可采取膨胀主义，对于劳务所得应采取固定主义的模式。
（三）防止恶意逃废债。
1、强化监督。依照个人破产制度的相关要求，作为自债务人，在一段时间内，应该受到法院、债权人、其地社会团体机关的监督。比如债务人申请执转破，并且被宣告破产一段时间后，,在一段时间内不能有高消费，不能住高档酒店，不能随意购买豪车、名表等，以及在“执转破”期间随意隐匿、转移财产等行为；一旦被发现有以上的行为，则对其行为进行公告，没收其财产，以便保障债权人的合法权益。
2、建立“执转破”和“破转执”的循环机制。在强化监督的过程中，一旦发现被宣告个人破产的，有恶意逃废债的行为，撤销个人破产的宣布，重新转为执行阶段，并且不得再次申请个人破产，从根本上切断恶意逃废债人们的念头，从制度上使他们不想逃、不敢逃。
3、刑事责任的承担。一旦发现这种可能构成拒不执行判决、裁定罪的，移送公安机关。
结语
通过温州破产第一案的审理以及深圳《个人破产条例》的出台及实施，为我国个人破产制度的诞生打下了良好的理论基础，提供了很好的实践经验，但是如何消除债权人认为的“欠债还钱，天经地义”，不能随意放纵债务人的思想，以及债务人恶意逃废债导致债权人利益损害，如何保护那些“诚信而不幸”的人，都成了噬待解决的问题，希望通过以上的办法，可以构建完整的体系，从而使得两者的利益达到衡平。
参考文献
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该篇论文在第五届山西破产法论坛论文评奖中荣获三等奖