曹海龙
最近的疫情牵动着每个法律人的心，若不是隔行如隔山，很多同事早已冲到了疫情的第一线。虽不能亲临现场，但这颗炙热的心早已完成了穿越，到达了疫情的彼岸。
构思完成，将此标题敲出来的时候有一种感觉，“编造、故意传播虚假信息罪”在“寻衅滋事罪”面前简直微不足道、不值一提。前者是《刑法修正案（九）》新增的，羞答答地隐藏在《刑法》第二百九十一条之一的第二款中，而后者身体里则流淌着“流氓罪”的血液，在现实生活中、司法实践中继续以一副吊儿郎当、随意任性的流氓样子呈现在犯罪嫌疑人、司法机关及其他法律工作者面前。
一、寻衅滋事罪
提起“寻衅滋事罪”大部分人并不陌生，它是从1979年刑法第160条规定的流氓罪中分解出来的一个罪名。2011年《刑法修正案八》对寻衅滋事罪进行了修改，将恐吓行为也列入其中。
根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人情节恶劣的、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重的、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的构成寻衅滋事罪，纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，则作为一种法定刑升格的条件列为该条的第二款。
为依法惩治寻衅滋事犯罪，维护社会秩序，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称该解释）中又规定“ 行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”
可以看出，寻衅滋事罪采用封闭式列举的方式罗列了四类不同类型的行为作为该罪惩罚的对象，其立法本意是想限缩该罪的打击范围，但是在具体行文中又使用了“随意”“任意”“公共场所”等需要依赖价值判断的词汇来描述犯罪行为。罗列行为、保护法益的抽象化，必然导致对该罪构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使限缩打击范围的立法本意失去了应有的机能。在现实司法环境中则表现为定罪的随意性、兜底性、失控性，从而导致人民群众对自己的生活行为的预期性或可期待性丧失了判断的基础。
为此，该解释第一条又尝试从该罪的主观方面来对该罪的打击范围进行限缩，即嫌疑人只有具备寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非的主观思想，实施该罪列举的四类行为，才构成寻衅滋事罪。不仅如此，该解释第一条第二款、第三款又尝试以反面列举的方式（矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的、因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，借故生非，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的）规定了一些不构成“寻衅滋事罪”的情形。但是该解释第二条、第三条、第四条的最后一项都以“其他情节恶劣或其他情节严重的情形”的表述来进行兜底，正是这样的兜底、正是构成要件价值判断的不确定性才使得“寻衅滋事罪”如同脱缰的野马、决堤的洪水般肆虐，让执法者如获至宝、有法可依，让老百姓质疑法律、怨声载道，让法学界的“主流派别”提笔声讨、主张废除。
在刑法案例中，故意毁坏公私财物、故意伤害、故意杀人、聚众斗殴、涉医违法、非法上访、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人、强拿硬要、公共场所起哄闹事等等，刑法中已经规定或者未作出规定的行为均有以“寻衅滋事罪”定罪处罚的案例。相比其他侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利的犯罪，该罪的量刑起点相对较高，打击的力度相对较大，相比一些暴力犯罪来讲，如果能以该罪兜底，量刑起点相对较低，主观脱罪的可能性较大，正是如此，“寻衅滋事罪”这个骨子里流淌着“流氓血液”的罪名才会在刑事犯罪领域混的风生水起、无法无天，从一个旧的大的“口袋罪”逐步演绎为一个新的大的“口袋罪”。
图片来源：山西省高级人民法院微信公众号2020年1月28日《因传播谣言被刑拘！防控“新型冠状病毒肺炎”可能涉及的相关罪名及裁判规则》一文。
二、编造、故意传播虚假信息犯罪
严格来讲，编造、故意传播虚假信息犯罪是并非一个具体的罪名，而是包含所有编造、故意传播虚假信息行为在内的罪名的一个统称或简称。根据笔者的总结，主要涵盖以下几个罪名：诽谤罪、编造虚假恐怖信息罪、故意传播虚假恐怖信息罪、编造虚假险情、疫情、灾情、警情罪、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情罪。
而就是上述这些罪名，在司法实践中，有的以本罪定罪处罚有的则以寻衅滋事罪定罪处罚。这究竟是为什么呢？
三、寻衅滋事罪与上述诸罪的“江湖恩怨”
（一）寻衅滋事罪与诽谤罪
诽谤罪是指捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏名誉，情节严重的行为。根据该罪第3款可以得知，诽谤行为完全有可能在信息网络上进行。编造行为包含了捏造，故意传播包含了散布行为。笔者认为编造足以贬损他人人格、破坏他人名誉的虚假个人信息并故意在信息网络上传播，情节严重的行为构成诽谤罪。
图片来源：法信电脑版截屏，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。
或许大家还能记得当时一个较为典型的利用信息网络侵害人身权益的典型案例：
“2012年5月19日，香港《苹果日报》刊登一篇未经证实的关于内地影星章子怡的负面报道。2012年5月30日毕成功转发并评论其于2012年3月31日发布的微博。主要内容是，前述负面报道是“Miss F”组织实施的。2012年5月30日19：10，易赛德公司主办的黔讯网新闻板块之“娱乐资讯”刊登了《编剧曝章子怡被黑内幕，主谋范冰冰已无戏可拍》一文，以前述微博内容为基础称：“……知名编剧毕成功在其新浪微博上揭秘章子怡被黑内幕，称范冰冰是幕后主谋。……” 之后，易赛德公司刊载的文章以及毕成功发表的微博被广泛转发、转载，新浪、搜狐、腾讯、网易等各大门户网站以及国内各知名报刊均进行了相关转载及衍生性报道，致使网络上出现了大量对于范冰冰的侮辱、攻击性言论及评价。范冰冰起诉，请求易赛德公司和毕成功停止侵权、删除微博信息、公开赔礼道歉并赔偿精神抚慰金50万元。毕成功则辩称，“Miss F”指的是在美国电影《致命契约》中饰演“Clary Fray”的美国女演员莉莉?科林斯（Lily collins）”。
——摘自人民网2014年10月09日最高法公布8起利用信息网络侵害人身权益典型案例【5】《范冰冰与毕成功、贵州易赛徳公司侵犯名誉权案纠纷》。
该案在当时的法治环境下只能以民事案件草草结案。随着互联网科技的不断升级，依托互联网侵犯公民名誉、隐私的案件越来越多，造成的法律后果已经远远超出了民事法律能规制的范畴，很多行为已然触犯了我国刑法，构成了刑事犯罪。为了净化网络环境、形成良好的网络秩序最高人民法院、最高人民检察院遂于2013年9月6日出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称网络诽谤解释），9月10日起施行。
那么在什么情况下构成诽谤罪又在什么情况下构成寻衅滋事罪呢？
笔者认为，首先应当从该两罪侵犯的客体来看，诽谤罪侵犯的客体是受害人的人格尊严、名誉权，属于人身权利；而寻衅滋事罪保护的法益既有人身权利、财产权利也有社会管理秩序。其次，编造足以贬损他人人格、破坏他人名誉的虚假个人信息故意在信息网络上传播必须属于情节严重的才能构成本罪。所谓情节严重，是指多次诽谤他人、造成他人人格、名誉严重损害、造成恶劣影响、致他人精神失常或自残、自杀的情形。此种情形下应当以诽谤罪来定罪处罚，当然诽谤罪属于告诉才处理的犯罪，是否构成该罪，很大程度上还依赖于被害人的告发。
但是如果利用信息网络诽谤他人，或者组织、指使人员在信息网络上诽谤他人，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的结果的，但是应当综合考虑网络这一公共场所的重要程度、在线响应人数、所受影响的范围与程度综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”，此种情况下应当以寻衅滋事罪定罪处罚。
（二）寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪
刑法第二百九十一条之一规定的“恐怖信息”为“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等”。《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“虚假恐怖信息”除刑法规定的上述三类恐怖威胁外，还包括“劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情”等不真实的恐怖信息。重大疫情，如“非典”流行期间编造虚假“非典”疫情等。重大灾情，如编造虚假“地震”信息等。
有人在网上“搞恶作剧”，编造某工厂经常有女工被强奸的虚假信息，致使该厂女工及周边女性居民产生一定程度的心理恐慌。这类虚假信息也能使人们心理恐慌，但不具有爆炸威胁、生化威胁同等程度的恐怖性，不应以虚假恐怖信息犯罪论处。如果编造此类使人心理恐慌的信息，严重扰乱社会秩序的，可根据“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
2001年《刑法修正案（三）》新增第二百九十一条之一，即投放虚假危险物质罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪。在这之前，编造、故意传播虚假恐怖信息，一直是以寻衅滋事罪来定罪处罚的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称防控疫情解释）于2003年5月14日发布，5月15日起施行，正值我国大陆非典疫情（SARS）的收尾阶段。《防控疫情解释》第十条规定了编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。这也就是为什么从2003年《防控疫情解释》出台之后编造、传播与疫情有关的虚假恐怖信息的以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚的原因了。
图片来源：法信电脑版截屏，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
（三）寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情罪
随着互联网科技的进一步升级，人们在网络上编造、传播的信息内容已经超出了侵犯公民人身权利的范畴，开始逐步向公共领域、社会领域、国防领域等关系集体利益、国家利益的方向蔓延，为此2015年8月29日《刑法修正案（九）》新增了第二百九十一条之一的第二款，即我们现在比较熟悉的编造、故意传播虚假的险情、疫情、灾情、警情罪（简称编造、故意传播虚假信息罪）。
实践中，对传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的犯罪，应注意区分明知是虚构或者编造的信息而传播和因为误听、误信而传播的界限。有的情况信息真伪确实难以辨别，行为人主观上认为是真实的信息而传播；有的时候还存在被传播的信息开始被辟谣，事后被证实为真的情况。根据上述规定，只有故意编造并且将自己编造的相关信息在网络或其他媒体上传播的行为，以及明知道是他人编造的信息而故意在网络或其他媒体上传播的，才构成犯罪。确实不知道相关信息为谣言而误传播的，不构成犯罪。
行文至此，笔者想到了最近看到的几篇关于“网络谣言定罪处罚”的帖子，其中印象比较深刻的一篇是山西省高级人民法院微信公众号2020年1月28日《因传播谣言被刑拘！防控“新型冠状病毒肺炎”可能涉及的相关罪名及裁判规则》，另一篇是最高人民法院微信公众于同日发布的《治理有关新型肺炎的谣言问题，这篇文章说清楚了》，文中的相关观点在此不予评论。
在“新型冠状病毒感染肺炎疫情”这一特殊时期，讨论关于编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情罪与寻衅滋事罪之间的关联与适用，有助于正确引导公众对特殊时期虚假谣言的识别与防控、有助于司法机关正确适用法律及司法解释、有助于广大法律职业共同体对该二罪名形成统一的认识。笔者认为：
1.刑法的各个罪名都有其保护的特定的法益，其打击手段亦有其各自的涵射范围，应当严格秉持罪刑法定原则、罪刑相适应原则，在保护人权与打击犯罪的天平中合理权衡，抛却主观归罪的惯性思维，逐步树立无罪、罪轻的定罪量刑理念。
2.在疫情肆虐这一特殊的历史时刻，编造虚假的疫情在信息网络或其他媒体上传播或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，除应当根据《治安管理处罚法》进行行政处罚的行为之外，应当以编造、故意传播虚假疫情罪定罪处罚。前文所述的太原万柏林区警方的公告中，行为人传播的是与疫情有关的交通管制的虚假信息，根据《防控疫情解释》第十条第一款的解释，编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚，那么同理，编造与疫情有关的虚假信息，在信息网络或者其他媒体上传播或者明知是与疫情有关的虚假信息，故意在在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，理应以编造、故意传播虚假疫情罪来定罪处罚，而非寻衅滋事罪。
3.如果行为人编造虚假疫情以散发传单、张贴大字报等方式传播，除应当根据《治安管理处罚法》进行行政处罚的行为之外，造成严重后果或者严重扰乱社会秩序的，应当以编造、故意传播虚假恐怖信息罪与寻衅滋事罪想象竞合来酌情考虑，相比之下，寻衅滋事罪的最高刑期有了十年以下的限制，最终我们可以按照想象竞合择一重罪处罚的逻辑以编造、故意传播虚假恐怖信息罪来定罪处罚。
4.寻衅滋事罪的实行行为不仅侵犯个人法益，而且侵犯社会法益并且该罪将情节恶劣、情节严重、造成严重混乱等设置为成立条件导致寻衅滋事罪的法定刑重于编造、故意传播虚假信息罪的法定刑。在现行的刑法语境下，网络并不是法外之地，相反网络秩序现在已经成为司法实践中最大的社会秩序，也就是说不排除一行为同时触犯寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情罪，以想象竞合犯从一重罪论处，当然，我们作为法律专业人士，在适用的过程中应当慎之又慎。
（四）虚假险情、疫情、灾情、警情与虚假恐怖信息的界限
虽然编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪都规定在《刑法》第二百九十一条之一当中，侵害的客体均为社会公共秩序，但从行为的内容及量刑的幅度来看，二者还是有很大的区别的。前者为虚假的险情、疫情、灾情、警情，而后者为虚假恐怖信息。在司法实践中，对于虚假信息与虚假恐怖信息的界分宜注意以下问题：
1.从编造、故意传播的信息所涉内容进行界分。虚假恐怖信息的内容主要是与恐怖活动有关，具体为爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，即“行为人编造假的要发生的爆炸、生物化学物品泄漏、放射性物品泄漏以及使用生化、放射性武器等信息”。而与之不同，虚假的险情、疫情、灾情、警情，其内容不涉及恐怖活动，而是与社会秩序直接相关，可能造成社会秩序混乱、社会恐慌。
2.从编造、传播的信息所可能引发的后果进行界分。无论编造、故意传播虚假恐怖信息，还是编造、故意传播虚假的险情、疫情、灾情、警情，都不会实际危害公共安全，主要是扰乱社会秩序，就此而言，两种信息具有类似之处，这也是两类犯罪规定在同一法条的原因所在。但是，如果细加区分的话，两种信息可能引发的后果还是略有不同：虚假恐怖信息主要引发群众对公共安全方面的恐慌，担心爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖发生会危及不特定多数人的生命、健康、财产安全，此种情形下应当以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚；而虚假信息主要引发群众在社会秩序方面的恐慌，担心险情、疫情、灾情、警情会危及社会秩序，那么在这种相对较轻的危害后果的情形下，应当以编造、故意传播虚假的险情、疫情、灾情警情罪来定罪处罚。