作者介绍
郝章彰，男，民商法硕士，毕业于山西财经大学法学院，就职于山西晋凯律师事务所，擅长公司法、破产法实务等。在校期间参编《民法总则案例疏义及条文解析》一书，发表论文多篇，并分别被第八届、第十一届中国破产法论坛、深圳第一届市场化高峰论坛、成都第二届破产法论坛、山西第二届破产法论坛论文集收录。
入选论文
预重整制度——拯救危困企业的金钥匙
——郝章彰
摘要：2015年开始，国家提出了去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板的供给侧改革方案，从而使经济得以快速、有序地发展。而在2020年，全球发生了“新冠”疫情，对企业的发展带来了很大的困难。由中国企业改革与发展研究会主办、云图元睿科技有限公司提供技术支持、知网智库协办的“关于新冠肺炎疫情对企业经营发展影响的问卷调查”显示在新冠疫情全球肆虐、世界经济受到重大冲击、国际形势变得更为复杂、国际经营环境持续恶化的大背景下，我国境内企业经营发展所承受的压力较上期（即2月份、3月份）有所增大。尽管企业总体复工率基本达到了90%，政府为企业应对疫情影响出台的支持政策也惠及了90%以上的企业，我国国民经济依旧韧性十足，但在市场需求减少、资金链紧张、产业链上下游制约，以及生产要素价格上涨等多因素的共同作用下，企业经营与发展仍面临严峻的挑战。即使对于有强大抗风险能力的中央企业和外资企业来说，疫情带来的负面效应也已突显。对于天生抗风险能力较弱的个体工商户和中小民营企业来说，处境则尤为艰难。[2]而现有的针对危困企业的救助办法无外乎两种，一种是庭外重组，即当事人之间通过协商，完全采取意思自治，以《合同法》为依据，签订合同或者协议对双方进行约束；另外一种是庭内重整，即通过法院，以《企业破产法》为依据，引进管理人，通过召开债权人会议来解决问题。这两种方式都对危困企业有一定的帮助作用，但也有一些弊端。而预重整制度会有效地解决此问题。
一、现有拯救危困企业办法存在的弊端
（一）庭外重组的弊端
随着我国供给侧结构性改革的深入，中钢集团、中铁物资、中国二重、东北特钢、辉山乳业、大连机床等一大批央企、国企开始重组。对于这种规模大、影响力大、职工人数众多的企业，政府或者企业的管理层更加倾向于采取庭外重组的模式，而不是采用庭内重整的模式。此种模式主要的依据是《合同法》、《担保法》等法律，在法律规范层面还是比较少。虽然银保监会对庭外重组有一些规范性文件，但实际上有很多的弊端和不完善的地方。
1、不利于平等保护债权人
在进行庭外重组的过程中，如何与债权人进行交流成为了很大的一个课题。在破产重整程序中，债权人通过申报债权，基本能实现债权人全覆盖，并且法官会进行审核，法院和破产管理人会推动破产重整程序向前进行，这样有利于债权申报。而在庭外重整中，由于采取的是自愿的原则，导致危困企业对债权人进行一定的选择，金额越大的债权人越会被通知，越会提有利于自己的条件，导致金额小的债权人的债权就得不到偿还，这种做法明显不符合《破产法》立法目的。并且同样是金融机构债权人，彼此机构性质不同(有商业银行、政策性银行、城商行、信托公司、资产管理公司等)、债权性质不同(财产担保债权、信用债权、保证债权等),由此造成了其利益诉求和博弈能力必然不同,协调难度极大。[3]这也使得债权人的债权平等保护几乎成为了很困难的一件事。
2、重组协议的执行力差
在进行庭外重组的情形下，债权人与债务人之间会经过一系列的评价，达成一致的重组协议，但在履行的过程中，包括关联企业的债务清偿、互保企业之间的债务的清偿，都可能不能按照其重组协议进行执行，这一点在重整中就由于法院的介入，导致其能够很好地执行。这也使得很多庭外重组最后走向庭内重整。
3、债务人的财产保护不力
庭外重组的过程中，有一个问题十分突出。这个问题就是债务人的财产保护不力。在庭外重组过程中,债权人对债务人的资产可能采取查封、冻结等保全措施或者诉讼后的强制执行措施,使得债务人每天处于不安定的状态，每天提心吊胆、度日如年。并且随着庭外重组的深入进行，这种趋势可能愈演愈烈。法谚有云：“有恒产者有恒心”，这样的不稳定会使得债务人失去信心和勇气，极不利于重组的进行。并且在实践中,债权人很难在短时间内与债务人就重组的方案达成共识。即使费了很大的力气，二者达成了基本共识,个别债权人也总希望债务人能够不断细化方案,甚至一步到位看到最终的重组结果。而要实现这一目标,往往需要对债务人实施非常严格的审计、评估工作,这些工作又需要大量的时间,最后实际上对债务人、债权人并不利。
（二）庭内重整的弊端
重整制度是我国在2007年修改《企业破产法》时新加入的制度，随着重整制度的确立和应用，许多危困企业从原来的单一的破产清算走向了破产重整，这一制度挽救了我国不少的危困企业、僵尸企业，为我国市场经济的发展做出了巨大的贡献。但是，庭内重整这一制度也有诸多的弊端。
1、影响公司原有的体系和治理结构
在法院受理破产重整申请后，会要求债权人申报其债权，此时债务人的上下游企业就会觉得债务人企业存活的希望较小，会选择不与债务人进行合作，银行等金融机构可能对债务人的信用体系进行重新评价，导致企业贷款困难，如果不进行企业信用修复，则会使得企业难上加难，生存不下去。
就企业内部来说，企业一旦进入破产重整程序，则企业的董事、监事、高级管理人员就可能发生变化，甚至股东也会发生变化，这对于公司的稳定极为不利。而管理人虽然是经过法院指定的会计师、律师等专业人士，但是对于企业内部的情况并不是很了解，比如化工企业或者煤炭企业，虽然管理人在法律、会计方面有很高的素养，但是在化工、能源方面的知识有很大的欠缺，这也导致重整节奏变慢，或者提出的重整方案不容易被债权人通过，这就不利于重整的进行。
2、增加法院的负担
现在法院系统采用的是立案登记制，“有案必立”，这对于当事人（固然）是一件很好的事情，使得当事人的诉权得到了充分的保障，这也导致了法院的案件数不断增加。随着我国经济的不断发展，经济结构的不断变化，符合重整条件的企业也越来越多，尤其是近年来“执转破”的推广，使得案件不断增多。同时破产重整作为不可逆的程序，使得其有了不是成功就是破产的悲壮感，因此法院法官在破产重整案件中考虑的因素越来越多，尤其是债权人是否同意重整的方案、是否能够顺利地引入第三方投资人，这都成了考虑的对象，使得法官的大量精力用于谈判，法院的负担大大加重。
3、股东权利受到了一定的限制
公司作为营利组织，股东通过创办公司，通过自己经营或者委托他人经营的方式获得所有者权益，而在破产重整中，股东的权利会让渡于债权人会议，但是债权人会议的参加者——债权人，不一定懂得该公司的业务，或者了解该企业的情形，比如笔者所在的山西最著名的联盛集团破产重整案件、海鑫集团破产案件，由于联盛集团的主要业务是煤炭、钢铁等，海鑫集团主要业务是钢铁冶炼等。两者的债权人几乎是各行各业的人，但是对煤炭、钢铁、能源等了解的很少，对这两个企业的前景预测更是不是很准确，导致重整阶段债权人会议一次又一次地召开，造成了企业更大的亏损。而股东又置身局外，不利于重整程序进行。
4、重整经济效益差
破产重整由于是不可逆转的程序，所以债权人会提出各种各样的条件，起到一定的“钳制”作用。而债权人的要求导致债务人失去信心，甚至会使得第三方投资人也会望而却步，从而使破产重整程序很难进行下去，长此以往，不仅对债务人不利，对债权人也会产生极为不好的影响，使得其债权不能很好地清偿。对于企业来说，很可能就失去了被“救活”的可能性，从而走向消失。这必然使得很多人面临着下岗的危机，国家税收被降低，这与破产重整制度设计的出发点是不吻合甚至是背道而驰的。
而预重整制度能很好地解决庭外重组和庭内重整的弊端，吸收两者的优点，有利于解决危困企业的发展问题。
二、何为预重整
预重整，这一制度起源于美国，在美国有很好地应用。但是预重整不管在中英文中都有一些不同的表述，如prepackaged bankruptcy,prepackaged plans等，韩长印教授将其翻译为“预先制定的方案”[5]、胡利玲教授则将其译为“预先重整”[6]。但是对于预重整并没有统一的定义。笔者认为，预重整制度是在正式向法院提出重整前，通过债权人、债务人协商从而达成协议后向法院正式提出重整申请的制度，它是推进企业重整的一种有效的手段和措施，是对危困企业的一种挽救机制。该制度的引入使得债权人和债务人在进入重整程序前就对债权债务的金额、债权债务的偿还方式进行协商，是一种债权人和债务人达成新的动态平衡的过程，是一种高效、简洁的、新型的“博弈”。
三、预重整的经济价值分析
（一）降低了成本、提高了效率
在传统的重整程序中，债权人申请启动重整程序后，法院会通过相应的程序，指定管理人，之后，管理人制定出重整方案，然后和债权人反复协商，最后启动重整程序。在此过程中，管理人得花费大量的时间了解企业的情况，债权人也得花费一定的时间去了解这个破产企业。这就导致了重整程序的时间很长。然而采用预重整这个制度，破产重整程序启动前的债权人管理委员会可以担任破产重整程序开始后的债权人委员会。这不仅节约了管理人的费用，也节约了大量的时间成本。这不仅对于企业来说，降低了企业的成本，也降低了社会资源的消耗。
（二）更有利于融资
《破产法》第二条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。从这条法条可以看出企业破产的原因就是资不抵债，如何引进第三方资本是破产重整企业的一个老大难。在笔者所在的山西省，两个最大的破产重整案件——柳林联盛集团破产案件与运城海鑫集团破产案件在重整过程中，就是由于第三方资产对其不信任，资方一旦听闻其资不抵债，就会避退三尺，不会提供资金给濒临破产的企业用于重整。并且很多的公司也不愿意为其在银行的债务提供担保，导致其不能向银行贷款。引入预重整制度，在预重整阶段，尚未受到破产的不良影响，可以使得危困企业在银行贷到更多的款，用于下一步的发展，且很多企业也愿意通过增资扩股等方式去帮助危困企业，这样会更充分的融到资，不会出现重整过程中，债务人对企业的现有资产往往会高估、并且很多危困企业在谈判中会认为只要有资产进入，其企业的前景一片光明，而债权人和第三方资本方认为其前景不好，往往会低估这部分产值，造成两方谈判困难，使得重整程序进行不下去。预重整程序就能很好地解决此矛盾和冲突。
（三）有利于“债转股”的实施
破产重整中，很多时候会运用“债转股”这一有效的手段，使得企业更好地重生，但是如何折算股权，破产后股价如何估值，都是摆在债权人和债务人面前的一道坎，如果是上市公司，虽然可能有“ST”的标志，但其股权价值很好认定，但是其他公司企业“债转股”就有了很多的无奈，且一旦公司走向破产重整程序，其股价就会一降再降，对债权人和债务人都极为不利。对债务人来说，其创办企业经历了各种艰辛与不易，“债转股”之后，就会使得其所有者权益降低，其利润被摊薄，即使企业被重整成功，其股权份额降低，就会使其决策受到很大的影响和制约。对于债权人而言，最无奈的莫过于“借款借成了大股东”，由于其对企业的经营不是很熟悉，甚至对公司、企业的股权治理结构都不恨了解，且重整程序启动后，股价下跌，必然会导致其权益受损。而预重整阶段，会给债权人和债务人之间有一个充分交流，此时债权人和债务人就会就债权债务达成一致，是不是进行“债转股”以及如何进行“债转股”进行充分协商，对债权人和债务人都是一种有效的保护。另一方面，预重整阶段不会使公司、企业的股价发生大的变化，有利于双方利益的最大保护。
四、预重整制度的社会价值
（一）有利于落实中央文件规定和精神。
中共中央十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调要“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”。2015 年12 月召开的中央经济工作会议提出了“多兼并重组、少破产清算”的僵尸企业处置思路。党的十九大报告中指出，要贯彻新发展理念，坚持以供给侧机构性改革为主线，建设现代化经济体系。而预重整有利于和谐解决债权人和债务人的矛盾，有利于重组的顺利进行。预重整制度的实施更有利于“府院联动”，有利于中央文件规定的内容和精神的落实。
（二）有利于职工的安定
在破产重整中，一旦进入破产程序，企业就可能处于停产、停业的状态，很多职工因为没有活干，就会面临着经济性裁员的危险和问题，使得大量的职工失业，这也会使得就业压力进一步加大。尤其是在今年就业压力较大的情况下，这种情况更为普遍。而引入预重整制度，企业在前期还会很好地运转，这也会使得职工有活干，有钱赚。有利于职工的稳定。
（三）有利于社会的发展
破产重整是一个不可逆的程序，引入破产重整的初衷是为了挽救危困企业，但是在实践中，因为债权人和债务人之间沟通的问题，导致很多企业最后还是走向了破产清算，一方面职工被迫下岗，另一方面国家的税收也会减少。而预重整程序会避免这种尴尬，使危困企业“活”下去。这将促使市场主体的多元化，使得税收、就业等落到实处，促进相关主体的有效竞争，促进市场经济平稳、快速的发展，促进社会的发展。
（四）有利于产业链、供应链的稳定
破产重整过程中，企业的信誉、美誉度受到了影响，消费者一旦听闻企业进入破产程序，就会很大程度上不购买该企业的产品，从而使得该企业经营更加困难、陷入恶性循环。而预重整制度的引入就会在很大程度上避免这种问题，有利于产业链和供应链的稳定，有利于和上下游企业建立起一种良性的互动。
五、结语
预重整制度从“诞生”之日起就发挥着很重要的作用，使诸多的企业转危为安，给危困企业插上了再次腾飞的翅膀。在2018年7月，中美贸易摩擦加剧，外部环境发生明显变化，经济运行稳中有变，稳中有忧。中央审时度势，未雨绸缪，旗帜鲜明提出“要做好稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期工作”，把“六稳”作为实现中国经济稳中求进的基本要求。在“六稳”发力下，我国经济经受住了外部环境变化的冲击，保持了平稳健康发展。[7]而在今年，为了应对新冠疫情的冲击，中央又提出了“六保”，即保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转。而预重整制度的引入，必然符合中央“六保”、“六稳”的精神，促使危困企业健康发展。预重整制度必然成为救助危困企业的金钥匙。
参考文献：
1、张婷、胡利玲：《预重整制度理论与实践》，法律出版社，2020年1月版。
2、[美]大卫.G.爱泼斯坦、史蒂夫.H.尼克勒斯、詹姆斯.J.怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版。
3、胡利玲：《论困境企业拯救的预先重整机制》，载《科技与法律》2009年第3期。
4、王佐发：《预重整制度的法律经济分析》，载《政法论坛》2009年3月刊。
注：本篇论文入选四川省成都市预重整制度专题研讨会--第二届破产法治.天府论坛论文集，晋凯所系山西省唯一被主办方邀请的律师事务所。